Das Competition Appeal Tribunal in London hat unter dem Aktenzeichen 1590/4/12/23 und der neutralen Zitierung [2023] CAT 48 die für den 28. Juli 2023 angesetzte Hauptverhandlung in Microsofts Berufungsverfahren gegen die Competition and Markets Authority (CMA) ausgesetzt. Präsident Sir Marcus Smith gab das Ruling nach der Anhörung am 17. Juli 2023 ab und bewilligte die Vertagung bedingt. Gegenstand des Verfahrens war Microsofts Antrag nach Section 120 des Enterprise Act 2002 auf gerichtliche Überprüfung des CMA-Final-Report vom 26. April 2023, mit dem die Behörde die Übernahme von Activision Blizzard untersagt hatte.
Es handelte sich um den zweiten Vertagungsantrag in diesem Verfahren. Den ersten hatte die CMA am 28. Juni 2023 allein gestellt; er wurde am 29. Juni 2023 unter [2023] CAT 43 gegen den Widerstand von Microsoft und Activision abgelehnt. Der nun beschiedene Antrag kam dagegen gemeinsam von CMA und Microsoft und wurde von Activision als Streithelferin unterstützt. Sir Marcus Smith stellte klar, dass das bloße Einvernehmen der Parteien keinen ausreichenden Maßstab für eine Aussetzung darstellt. Die Gründe mussten das öffentliche Interesse an der bereits zweimal bestätigten zeitnahen Verhandlung überwiegen.
Vierstufige Prüfung der juristischen Grundlage
Im Zentrum des Rulings stand die Frage nach der juristischen Grundlage für die Aussetzung. Der Präsident entwickelte dafür einen vierstufigen Prüfungsmaßstab, den alle Parteien akzeptierten. Auf erster Stufe musste das Tribunal überzeugt sein, dass das von der CMA vorgeschlagene Vorgehen, also Gespräche mit Microsoft auf Without-prejudice-Basis, überhaupt eine taugliche rechtliche Grundlage besitzt. Die zweite Stufe verlangte eine zumindest vertretbare tatsächliche Basis. Die dritte Stufe forderte einen entsprechenden Beweisanker seitens der CMA. Die vierte Stufe diente als negative Gegenkontrolle, ob das Vorgehen die CMA einem unausweichlich erfolgreichen Judicial Review aussetzen würde.
Von bis zu fünf vorgetragenen Rechtsgrundlagen hielt das Tribunal allein Section 41(3) des Enterprise Act 2002 für tragfähig. Diese Norm erlaubt eine Final Order, die vom Final Report abweicht, wenn eine wesentliche Änderung der Umstände eingetreten ist oder die CMA aus einem besonderen Grund anders entscheidet. Section 33 (neue relevante Zusammenschlusssituation) und Section 37(1) (Rücknahme der Prüfung bei Aufgabe des Vorhabens) wurden als rein theoretisch eingestuft, da die laufenden Gespräche noch keine konkrete neue Struktur hervorgebracht hatten. Stufe eins galt für Section 41(3) als erfüllt, die weiteren Stufen waren von einer Zeugenaussage abhängig.
Bedingte Bewilligung und Folgen für den umstrukturierten Deal
Sir Marcus Smith machte die Aussetzung von einer Erklärung des CMA-Justiziars Chris Prevett abhängig. Diese sollte mit Granularität darlegen, warum die Ausnahmetatbestände des Section 41(3) ausgelöst sein könnten, den geplanten Konsultationsprozess gegenüber Dritten beschreiben, erklären, warum der erste Vertagungsantrag diese Punkte nicht enthielt, und belegen, dass die gescheiterte FTC-Verfügung in den USA für die CMA unerheblich war. Zudem regte das Tribunal eine rückblickende Erklärung von Microsoft zur Bedeutung der über das Wochenende berichteten Sony-Transaktion an. Daneben wirkten die Dringlichkeit wegen einer am 18. Juli 2023 auslaufenden Frist zwischen Microsoft und Activision sowie Kosten- und Ressourcenerwägungen der CMA klar zugunsten der Aussetzung.
Der förmliche Order des Präsidenten erging am 21. Juli 2023, nachdem die geforderte Zeugenaussage vorlag. Die so gewonnene Zeit ermöglichte die spätere Umstrukturierung des Vorhabens: Am 21. August 2023 meldete Microsoft der CMA eine veränderte Transaktion an, bei der die Cloud-Streaming-Rechte an den Activision-Titeln außerhalb des EWR für 15 Jahre an Ubisoft Entertainment abgetreten werden. Das eröffnete eine erneute Phase-1-Prüfung der CMA und führte am 13. Oktober 2023 zum Abschluss der 68,7 Milliarden US-Dollar schweren Übernahme. Andere Behörden hatten den Zusammenschluss da längst durchgewunken, etwa als Neuseeland die Übernahme genehmigte. Welches Gewicht das übernommene Lineup spätestens nach dem Closing für die Plattform bekam, zeigte sich später daran, dass Activision-Blizzard das Xbox-Geschäft gestützt haben soll. Das Ruling [2023] CAT 48 markiert den prozessualen Schritt, der diesen Pfad überhaupt erst eröffnete.