Die US-Wettbewerbsbehörde Federal Trade Commission (FTC) ist mit ihrem Versuch gescheitert, die Übernahme von Activision Blizzard durch Microsoft kurz vor dem Abschluss noch zu stoppen. Ein Senat aus drei Richtern des US-Berufungsgerichts für den neunten Bezirk (9th Circuit) lehnte am 14. Juli 2023 den Eilantrag der Behörde ab, mit dem ein Vollzug der 68,7 Milliarden US-Dollar schweren Transaktion bis zur Klärung der Berufung untersagt werden sollte. Damit fiel die letzte gerichtliche Hürde in den USA, und der Weg zum Closing war frei.
Vorausgegangen war die Entscheidung von Bezirksrichterin Jacqueline Scott Corley vom 11. Juli 2023, die den Antrag der FTC auf eine einstweilige Verfügung am U.S. District Court für den nördlichen Bezirk von Kalifornien zurückgewiesen hatte. Die FTC legte umgehend Berufung ein und beantragte beim 9th Circuit eine Aussetzung des Vollzugs. Der Senat sah dafür keine Grundlage. Für Microsoft und Activision bestand Zeitdruck. Lief der Deal nicht bis zum 18. Juli 2023 durch, hätte eine Vertragsstrafe von rund 3 Milliarden US-Dollar gedroht.
Warum die vertikale Fusionstheorie der FTC vor Gericht nicht trug
Die FTC argumentierte, der Zusammenschluss versetze Microsoft in die Lage, Wettbewerber der Xbox-Konsolen sowie der wachsenden Abo- und Cloud-Gaming-Sparte zu benachteiligen. Im Kern stand die Sorge, Microsoft könne Activision-Inhalte wie Call of Duty exklusiv machen oder auf konkurrierenden Diensten verschlechtern. Richterin Corley folgte dieser vertikalen Abschottungstheorie nicht. Die FTC habe keine ernsthaften Zweifel daran geweckt, dass die Fusion den Wettbewerb in den Märkten für Konsolen, Bibliotheks-Abodienste oder Cloud-Gaming spürbar verringere.
Ausschlaggebend war die ökonomische Anreizlage. Corley verwies darauf, dass Microsoft kein wirtschaftliches Interesse daran habe, Call of Duty von PlayStation zu nehmen, und stützte sich auf die von Microsoft eingegangenen Verpflichtungen. Dazu zählten Gespräche der Microsoft-Spitze mit Sony über eine Fortführung der Reihe auf PlayStation sowie ein Abkommen, Call of Duty auf Nintendos Switch zu bringen. Diese Zusagen entkräfteten aus Sicht des Gerichts die Exklusivitätsbefürchtung der Behörde.
Der hohe Maßstab für eine Verfügung nach Section 13(b)
Hinter der Niederlage steht auch der rechtliche Prüfmaßstab. Für eine einstweilige Verfügung nach Section 13(b) des FTC Act muss die Behörde unter anderem eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen in der Hauptsache darlegen. Genau diesen Nachweis sah Corley nicht erbracht. Die FTC habe nicht gezeigt, dass das kombinierte Unternehmen Call of Duty wahrscheinlich von Sony abziehen werde oder dass der Erwerb der Activision-Inhalte den Wettbewerb in den genannten Märkten erheblich mindere. Der 9th Circuit bestätigte die Linie, indem er den Eilantrag zur Aussetzung ablehnte.
Nach dem Beschluss des Berufungsgerichts war der Vollzug der Übernahme aus US-Sicht nicht mehr zu verhindern. Microsoft hatte zuvor ein Zehn-Jahres-Abkommen mit Sony zur Verfügbarkeit von Call of Duty auf PlayStation unterzeichnet. In der Folge zog die FTC ihr eigenes Verwaltungsverfahren in der Hauptsache zurück, was die Behörde später mit dem Schritt besiegelte, die Klage gegen die Übernahme fallen zu lassen. Der kartellrechtliche Schwerpunkt verlagerte sich von der gerichtlichen Eilfrage hin zu den verbliebenen regulatorischen Fragen außerhalb der USA, wo Microsoft und die britische CMA ihren Streit zwischenzeitlich für Verhandlungen auf Eis gelegt hatten.
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